Als betroffene Partei können geeignete Maßnahmen, die zu ergreifen sind, wenn höhere Gewalt eintritt (oder erwartet wird), die Dokumentation des Ereignisses höherer Gewalt sowie die Benachrichtigung und/oder Aufnahme von Verhandlungen mit Gegenparteien umfassen. Als nicht betroffene Partei können auch Neuverhandlungen sinnvoll sein, aber letztlich können rechtliche Schritte gegen eine notleidende Gegenpartei erforderlich sein. Selbst wenn höhere Gewalt nicht gilt, kann eine Partei von der Ausübung anderer Rechtslehren entbunden werden, abhängig vom geltenden Recht des Vertrages. Dazu gehören die Frustration über zweckmäßige oder kommerzielle Undurchführbarkeit und in zivilrechtlichen Gerichtsbarkeiten Lehren wie Härte niffen und veränderte Umstände. Der ISDA-Mastervertrag von 2002 definiert ein “Ereignis höherer Gewalt” als eingetreten, wenn eine Partei “aufgrund höherer Gewalt oder eines Staatsakts” daran gehindert wird, Zahlungen zu leisten oder zu empfangen oder eine andere materielle Bestimmung einzuhalten, oder wenn es für die Partei unmöglich oder undurchführbar wird, eine Leistung zu erbringen (Ziffer 5 Buchstabe b)(ii)). Das Ereignis muss außerhalb der Kontrolle der Partei liegen, und die Partei darf nicht in der Lage sein, nach allen angemessenen Anstrengungen (die nicht verlangen, dass diese Partei einen Verlust zu erleiden) eine solche Prävention, Unmöglichkeit oder Undurchführbarkeit zu überwinden. “Höhere Gewalt” ist nicht speziell definiert. Daher müsste seine Bedeutung in jedem Einzelfall auf der Grundlage allgemeiner Grundsätze bestimmt werden, wird aber als “Akt Gottes” verstanden, die sich der Kontrolle der Parteien oder ihres Kreditunterstützungsanbieters entziehe. Ungeachtet dessen, dass der Mastervertrag von 2002 “Undurchführbarkeit” und “Unmöglichkeit” sieht, wird die bloße Tatsache, dass die Transaktion erheblich teurer geworden ist, wahrscheinlich nicht ausreichen, um höhere Gewalt auszulösen. Obwohl “höhere Gewalt” als Entschuldigung für die fehlgeschlagene Vertragserfüllung im englischen Recht keine automatische Anwendung findet, ist in den meisten handelspolitischen englischen Rechtsverträgen eine Klausel über höhere Gewalt enthalten. Eine solche Klausel setzt in der Regel die Verpflichtung einer Partei aus, den Vertrag unter bestimmten, oft so genannten “Notfällen” zu erfüllen. Klauseln über höhere Gewalt sind in bestimmten Arten von Verträgen häufiger als in anderen.
Sie sind beispielsweise ein wichtiger Bestandteil der meisten Bau- und Lieferverträge. In Finanzierungsverträgen werden sie häufig auch dazu verwendet, jede Verpflichtung des Kreditgebers zur Vorschusszahlung weiterer Mittel im Rahmen einer Schuldenfazilität und als obligatorisches Vorauszahlungsereignis für den Kreditnehmer auszusetzen. Die COVID-19-Pandemie kann auch in den Anwendungsbereich einer Catch-all-Regelung fallen, z. B. in Bezug auf “Ereignisse, Umstände oder Ursachen, die außerhalb der angemessenen Kontrolle der Parteien liegen”. Dies hängt von der verwendeten Sprache ab: Der Gerichtshof wird die Catch-all-Bestimmung im Rahmen der gesamten Klausel[4] prüfen, aber nicht verpflichtet sein, ihre Anwendung auf Ereignisse zu beschränken, die denen ähnlich sind, die den in der Klausel ausdrücklich aufgeführten ähneln. [5] Wie die jüngsten Erfahrungen der Welt mit COVID-19 gezeigt haben mögen, treten außerblaue Ereignisse auf, die die Vertragsleistung beeinflussen. Bei der Ausarbeitung der Klausel über höhere Gewalt besteht die Herausforderung darin, die Kürze zu wahren und gleichzeitig ein breites Spektrum möglicher Eventualitäten zu erfassen, um den Vertragsparteien ein gewisses Maß an Sicherheit zu geben.
Die Verfasser könnten Schlimmeres tun, als die kürzlich entwickelte Klausel der Internationalen Handelskammer (ICC) für höhere Gewalt als Ausgangspunkt zu nutzen.